Anskaffelsespodden episode 50: Intensjonskunngjøring

Temaet for denne episoden er intensjonskunngjøring. Anders Thue og Erling Hermansen Grøndahl ser nærmere på hva en intensjonskunngjøring er, vilkårene for at en intensjonskunngjøring skal få den tiltenkte virkningen, samt noen typetilfeller der det er aktuelt for en oppdragsgiver å publisere en intensjonskunngjøring.  

Anders og Erling gjennomgår også KOFA-sak 2023/812 fra april, der klagenemnda blant annet tar for seg vilkårene for intensjonskunngjøringens gyldighet. Klagenemnda kom her til at oppdragsgiver kunne ilegges overtredelsesgebyr til tross for at det var publisert en intensjonskunngjøring. 

Få med deg nyeste episode av Anskaffelsespodden! 

Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og Mercell presenterer Anskaffelsespodden - podkasten for deg som jobber med offentlige anskaffelser, eller har interesse for aktuelle og spennende temaer innen anskaffelsesretten.

Transcript

[00:00:00] Erling: Så det viser seg at dette er så langt som oppdragsgiver egentlig må gå for å oppfylle dokumentasjonsplikten sin, og egentlig for å ha gjort vurderinger som er tilstrekkelig. 

[00:00:17] Anders: Hei, og hjertelig velkommen til Anskaffelsespodden, en podcast fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og Mercell. Podcasten tar for seg aktuelle anskaffelsesrettslige temaer for å gi deg som lytter en faglig oppdatering.

[00:00:32] Mitt navn er Anders Thue, og med meg i dag har jeg ekspert Erling Hermansen Grøndahl som skal snakke om intensjonskunngjøringer, og dette er jo vår jubileumsepisode. Det er veldig hyggelig at vi har kommet til episode 50, og at vi har veldig gode lyttertall. Så tusen takk til alle lyttere som gjør det verdt å holde på med dette.

[00:00:53] Velkommen, Erling. 

[00:00:54] Erling: Tusen takk. 

[00:00:55] Anders: Som sagt er tema for episoden intensjonskunngjøringer, og Erling skal fortelle oss hva en intensjonskunngjøring er. Han skal fortelle oss når det kan være aktuelt for en oppdragsgiver å publisere en intensjonskunngjøring, og han skal se på hva som er vilkårene for at en slik kunngjøring skal få den tiltenkte effekten.

[00:01:15] Og vi skal også gå inn på en nok så ny avgjørelse fra KOFA, KOFA sak 2023 - 812. Der KOFA kommer med uttalelser knyttet til gyldigheten av en intensjonskunngjøring. Og denne tematikken er jo særlig relevant for oppdragsgivere, men det er også viktig for leverandører å være oppmerksom på dette, fordi hvis man inngår en kontrakt med en oppdragsgiver, og den kontrakten er ulovlig, da kan den bli satt i side, som uten virkning, og det vil jo selvfølgelig leverandøren kunne tape på også.

[00:01:49] Der en intensjonskunnøring kan hjelpe til med å gjøre en avtale mer robust, så er det av betydning for begge parter. 

[00:01:57] Og Erling, hva er da en intensjonskunnøring? 

[00:02:00] Erling: Ja, vi kan nå starte med, på en måte utgangspunktet her da, og det er at alle offentlige kontrakter som en oppdragsgiver inngår, i utgangspunktet skal kunngjøres i tråd med anskaffelsesregelverket.

[00:02:16] Så for kontrakter over EØS-terskelverdi så følger det av forskriften paragraf 21.2. For da kontrakter som overstiger den terskelverdien, så skal det da kunngjøres i både Doffin og TED-databasen. Så utgangspunktet er altså at oppdragsgiver har en kunngjøringsplikt. Og dersom oppdragsgiver inngår en kontrakt som omfattes av anskaffelsesreglene, direkte med en leverandør uten å kunngjøre, så vil det være en ulovlig direkte anskaffelse og det er da en anskaffelse som ikke er kunngjort selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter anskaffelsesreglene. Og dersom oppdragsgiver gjør en sånn ulovlig direkte anskaffelse, så kan jo det få konsekvenser.

[00:03:07] Anders nevnte jo nettopp at kontrakten kan kjennes uten virkning, og det er også mulig for KOFA å ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Og disse sanksjonene, eller disse konsekvensene, de følger da av anskaffelsesloven. Hvor reglene om overtredelsesgebyr er i paragraf 12, og reglene om at kontrakten kjennes uten virkning er i paragraf 13. Så kan det også nevnes at det er mulig at kontrakten kan avkortes i varighet som følger av lovens paragraf 14.

[00:03:49] Så hvis vi tar anskaffelsesloven paragraf 12, som da gjelder overtredelsesgebyr, så følger det av bestemmelsens andre ledd at overtredelsesgebyr ikke kan ilegges dersom oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.

[00:04:17] Tilsvarende følger av lovens paragraf 13 andre ledd for at kontrakten kan kjennes uten virkning, og av 14, andre ledd for avkortning av kontrakten der kontraktens verdi er under EØS terskelverdi. Så for at en intensjonskunngjøring kan avskjære disse konsekvensene av en ulovlig direktanskaffelse, så må altså to vilkår være oppfylt.

[00:04:46] Det første, og som er tema i denne podcasten, det er at intensjonskunnigjøringen må publiseres etter regler fastsatt i forskrift. Så det innebærer på en måte at selve intensjonskunngjøringen må oppfylle visse kriterier for å være gyldig. Og for det andre så kan ikke kontrakten inngås før utløpet av ti dager regnet fra dagen etter kunngjøringen.

[00:05:12] Så det er i denne ti-dagersperioden at andre leverandører eller andre personer kan komme med innsigelse til kontraktinngåelsen og eventuelt stoppe kontraktinngåelsen ved å begjære midlertidig forføyning. Så ordningen med intensjonskunngjøring, det begrunnes i at når oppdragsgiver har intensjonskunngjort, så har oppdragsgiver sørget for åpenhet om kontraktsinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre i markedet mulighet til å stoppe anskaffelsen. 

[00:05:45] Anders: Så nevnte du at det var noen krav som oppdragsgivere må være klare over når de ønsker å bruke intensjonskunngjøring for at det skal få den effekten oppdragsgiver ønsker. Kan du si litt mer om det? 

[00:05:58] Erling: Ja, så det kravet. Bortsett fra dette ti-dagerskravet, det følger av denne formuleringen i anskaffelsesloven at intensjonskunngjøringen må publiseres etter regler fastsatt i forskrift.

[00:06:14] Så for kontrakter over EØS terskelverdi, så reguleres dette i forskriften paragraf 21-5. Det følger av den bestemmelsen at dersom oppdragsgiver mener at han har hjemmel til å inngå en kontrakt, uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med paragraf 21-2, kan han etter valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved å publisere en intensjonskunngjøring.

[00:06:40] Så etter ordlyden her i forskriften paragraf 21-5 så er det klart at oppdragsgiver ikke kan komme seg unna med å forsettliggjøre en ulovlig direkte anskaffelse, bare fordi at han publiserer en intensjonskunngjøring. Så oppdragsgiver kan ikke bare gå direkte til en leverandør, inngå kontrakt med denne uten å kunngjøre, når han vet at dette egentlig ikke er lov.

[00:07:05] Men etter ordlyden kan det også virke som at det er nok at oppdragsgiver bare mener at de kan inngå en kontrakt uten kunngjøring. For at intensjonskunngjøringen skal få den tiltenkte effekten. Men det stemmer ikke. Og da kan vi først se til EU-domstolen, der tematikken var oppe i sak C-19/13, også kjent som FastWeb-saken.

[00:07:33] Og her uttaler E-domstolen at oppdragsgiver må ha "acted diligently", eller som det står på dansk, utvist den "fornødende omhu". Så EU-domstolen oppstiller her et aktsomhetskrav som oppdragsgiver må oppfylle. Og dette aktsomhetskravet med henvisning til denne EU-dommen, det gjentas i forarbeidene til anskaffelsesloven.

[00:08:02] Og EU-domstolen kommer også med noen korte uttalelser om hva man skal vurdere når man ser på om intensjonskunngjøringen er gyldig. Da sier de at man må se på omstendighetene rundt avtaleinngåelsen og begrunnelsen som er tatt inn i kunngjøringen. Og som vi ser i den KOFA-saken, som vi skal gjennomgå etterpå, så er det nettopp dette med begrunnelsen som KOFA bruker litt tid på.

[00:08:35] Anders: Kan du si noe om i hvilke situasjoner det kan være relevant for en oppdragsgiver å vurdere publisering av en intensjonskunngjøring? For det er vel aldri en plikt å gjøre det? 

[00:08:47] Erling: Nei, så... Man kan si at intensjonskunngjøring vil være relevant i alle situasjoner der oppdragsgiver inngår kontrakt uten å kunngjøre, og de mener at dette er lov etter anskaffelsesreglene.

[00:09:03] Og det er jo nettopp fordi at dette reduserer risikoen for de sanksjonene som vi gjennomgikk i stad, som kan gjøre seg gjeldende dersom oppdragsgiver har gjort en ulovlig direkte anskaffelse. 

[00:09:16] Anders: Ja, så det er jo et veldig nyttig, risikoreduserende tiltak. Men vi opplever også at en del oppdragsgivere er redde for at intensjonskunngjøring faktisk kan vekke sovende bjørner og føre til trøbbel i saker der hvor det ellers ville gått helt fint å bare signere en kontrakt uten å gjøre noen form for kunngjøring.

[00:09:40] Og det er jo også sånn at oppdragsgiveren i disse situasjonene faktisk mener at det er tillatt å gjøre det. Det er ikke noen plikt å sende en intensjonskunngjøring. Så det er et litt sånn tveegget sverd dette her. Men Erling, da kan du gå litt videre og kanskje gi noen eksempler på praktiske situasjoner. 

[00:09:59] Erling: Ja, vi kan jo først se på der det er unntak fra anskaffelsesreglene, eller fra plikten om å kunngjøre en konkurranse. Så anskaffelsesforskriften kapittel 2, de lister opp kontraktstyper som faller helt utenfor anskaffelsesregelverket. Og det er jo mange forskjellige unntak, men vi kan jo nevne kort her unntaket for sikkerhetsanskaffelser i paragraf 2-2, unntaket for visse tjenestekontrakter i paragraf 2-4, som blant annet omfatter fast eiendoms-unntaket, unntaket for juridiske tjenester, finansielle tjenester og ansettelseskontrakter.

[00:10:43] Og unntaket for forsknings- og utviklingstjenester i paragraf 2-5. Så har vi også unntak i forskriften kapittel 3, og disse gjelder da utvidet egenregi og offentlig-offentlig samarbeid. Og forsåvidt også egenregi, alminnelig egenregi, selv om det ikke reguleres i forskriften. Og så har vi i forskriften paragraf 13-4 ikke unntak fra hele regelverket, men unntak fra plikten til å gjennomføre en konkurranse etter anskaffelsesreglene.

[00:11:22] Og en praktisk viktig bestemmelse her, er i 13-4 bokstav B, som også er kjent som eneleverandørunntaket, som kommer til anvendelse der bare én leverandør kan levere ytelsen som oppdragsgiver skal anskaffe. Det er også den bestemmelsen som oppdragsgiver brukte i den KOFA-saken vi skal snakke om etterpå for å unnlate å kunngjøre en konkurranse.

[00:11:52] Så er det en annen praktisk situasjon der intensjonskunngjøring kan være viktig. Det er der oppdragsgiver endrer kontrakten etter kontraktsinngåelse. Så anskaffelsesforskriften oppstiller bestemmelser om endring av kontrakt etter kontraktingåelse i paragraf 28-1 og 28-2, og paragraf 28-1 oppstiller tilfellene der oppdragsgiver kan endre kontrakten uten å gjennomføre en ny konkurranse.

[00:12:22] Så det ender jo bare da at hvis oppdragsgiver endrer kontrakten uten at det faller innenfor et av alternativene i 28-1, så vil endringen anses som en ny kontrakt som da skulle vært kunngjort. Så det vil da si at oppdragsgiver her har en kunngjøringsplikt, og om oppdragsgiver likevel gjør denne endringen av kontrakten, så vil det utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, og vil kunne møtes med de samme sanksjonene som vi snakket om i stad, overtredelsesgebyr og at kontrakten kjennes uten virkning.

[00:12:56] Men om oppdragsgiver publiserer en intensjonskunngjøring som dekker de endringene som gjøres, så vil oppdragsgiver da igjen kunne unngå disse sanksjonene. 

[00:13:07] Anders: Ja, så nevnte du denne nye avgjørelsen som KOFA kom med nå i april. Hva er det den sier om gyldigheten av en intensjonskunngjøring?

[00:13:19] Erling: Kan jeg først bare si kort litt om saken?

[00:13:23] Så innklagede var her direktoratet for forvaltning og økonomistyring, DFØ, og de hadde gjort en anskaffelse av abonnementsbaserte research-analyse- og rådgivningstjenester innen IT. Og DFØ hadde vurdert det slik at det bare var én aktør i markedet som kunne levere disse tjenestene. Så de brukte da det eneleverandør unntaket, som jeg nevnte i stad.

[00:13:51] Da inngikk DFØ kontrakt direkte med en leverandør uten å kunngjøre en konkurranse. For å da redusere risikoen for disse sanksjonene, så publiserte DFØ en intensjonskunngjøring. Og i KOFA-saken så anførte de da med henvisning til denne intensjonskunnigjøringen at KOFA ikke kunne ilegge overtredelsesgebyr.

[00:14:19] Så KOFA behandler i saken egentlig to hovedspørsmål. Det første er om DFØ hadde gjort en ulovlig direkte anskaffelse, som da var en vurdering av om eneleverandør unntaket kunne anvendes på denne kontrakten. Og den delen går vi ikke noe nærmere inn på i denne episoden. Men det andre spørsmålet var om KOFA kunne ilegge overtredelsesgebyr. Og det var da i realiteten en vurdering av om den intensjonskunngjøringen som DFØ publiserte oppfyllte de kravene som stilles i regelverket.

[00:14:58] Hvis vi ser på KOFA's argumentasjon, så starter de med å gå igjennom de rettslige utgangspunktene, og det er de samme som jeg snakket om tidligere i denne episoden. Det vises til anskaffelsesloven og fastweb-dommen og reguleringen i forskriften. De viser til dette kravet om at intensjonskunngjøringen må følge regler fastsatt i forskrift, og at oppdragsgiver må ha oppfylt denne aktsomhetsplikten.

[00:15:32] Så det KOFA i realiteten vurderer her, det er om DFØ hadde gjort en tilstrekkelig vurdering, eller vært tilstrekkelig aktsom, knyttet til om eneleverandør unntaket kunne anvendes på kontrakten. Så går KOFA videre til å se på innholdet i selve intensjonskunngjøringen. Som jeg nevnte i stad, så er dette noe som ble fremhevet av EU-domstolen i denne fastweb-dommen som er viktig i vurderingen.

[00:16:02] DFØ har her angitt formålet med anskaffelsen, og en kort forklaring på hvorfor DFØ mente at anskaffelsen lå utenfor anskaffelsesregelverkets virkeområde. KOFA bemerker her at intensjonskunngjøringen inneholdt svært lite om hva som er lagt til grunn i vurderingen. Så det de sier er at den informasjonen som DFØ hadde lagt inn i selve intensjonskunngjøringen var mangelfull.

[00:16:34] Da anfører DFØ at KOFA ikke bare kan se på innholdet i selve intensjonskunngjøringen, men at det også må legges vekt på etterfølgende forklaringer som utfyller den begrunnelsen. KOFA går inn på disse etterfølgende forklaringene til DFØ, og viser til at DFØ hadde forklart at vurderingen i forkant av direkteanskaffelsen var basert på DFØs kjennskap til og erfaringer med de systemene som eksisterte i markedet, altså kunnskapen som DFØ allerede hadde om disse systemene. Så de undersøkelsene som DFØ hadde gjort utover dette, de betegner KOFA som tilfeldige og lite grundige, og viser til at vurderingen i all hovedsak synes å være foretatt på bakgrunn av tidligere erfaringer og tidligere undersøkelser av markedet. Det vises også til at DFØ ikke kunne fremlegge dokumentasjon på at det var gjort en vurdering utifra tidsriktige undersøkelser i markedet, altså sånn markedet så ut på tidspunktet for kontaktsinngåelsen.

[00:17:41] Så DFØ hadde da bare basert seg egentlig på eldre informasjon de hadde, og ikke gjort noen nye undersøkelser eller vurderinger av markedet. KOFA konkluderer da med at DFØ ikke hadde opptrådt tilstrekkelig aktsomt, og at intensjonskunngjøringen da ikke oppfyllte de kriteriene som anskaffelsesregelverket oppstiller, og intensjonskunngjøringen kunne da ikke avskjære overtredelsesgebyr.

[00:18:11] Så KOFA ilegger da overtredelsesgebyr på 112 245 kroner.

[00:18:23] Anders: Hvis du bare kort oppsummerer, hva innebærer dette for oppdragsgivere? 

[00:18:29] Erling: Nei, så det avgjørelsen viser er at det ikke er noe automatikk i at oppdragsgiver skal gå fri fra overtredelsesgebyr, bare fordi at det publiseres en intensjonskunngjøring. Som fremheves da av KOFA, så er det en del krav som oppdragsgiver må oppfylle, og det er jo nettopp dette at oppdragsgiver må ha opptrådt tilstrekkelig aktsomt gjennom å gjøre tilstrekkelige vurderinger av om det aktuelle unntaket fra kunngjøringsplikten kommer til anvendelse på kontrakten.

[00:19:00] Og disse vurderingene må også kunne dokumenteres og helst inkluderes i intensjonskunngjøringen. Saken viser også at KOFA faktisk er villig til å gå inn i en relativt grunnig vurdering av oppdragsgivers aksesomhet og den informasjonen som oppdragsgiver har basert den direkte anskaffelsen på. 

[00:19:24] Anders: Vil du si at denne avgjørelsen tilfører noe nytt, eller er det mer det samme vi har sett før?

[00:19:30] Erling: Jeg tenker jo egentlig at avgjørelsen ikke tilfører noe særlig nytt. At det foreligger en aktsomhetsplikt, det følger jo klart av den EU-dommen som kom i 2014, og av anskaffelseslovens forarbeider, så den er ikke ny. At det foreligger et krav til aktsomhet og dokumentasjon er heller egentlig ikke så unaturlig hvis man ser til hva som egentlig er kjernen i vurderingstema her, og det er om en kontrakt kan unntas kunngjøringsplikten.

[00:20:01] Og da følger det av praksis at unntak fra anskaffelsesreglene skal tolkes og anvendes strengt, og det samme gjelder å endre en kontrakt som allerede er inngått. Og hvis man ser til det unntaket som DFØ her hadde anført som grunnlag for direkte anskaffelsen, så viser både praksis og litteratur, og her også departementets veileder til anskaffelsesreglene, at det foreligger nettopp et strengt dokumentasjonskrav for at unntaket skal komme til anvendelse.

[00:20:39] Her kan det jo nevnes to KOFA saker som går på nettopp dette dokumentasjonskravet knyttet til eneleverandør unntaket, KOFA sak 2011/280 og 2021/1908. Og i disse sakene så hadde oppdragsgiver oppfylt dokumentasjonsplikten sin knyttet til anvendelse av unntaket. Og da kunne oppdragsgiver dokumentere god kjennskap til markedet og lang erfaring med markedet.

[00:21:15] De hadde gjennomført grundige markedsundersøkelser knyttet til det produktet som skulle anskaffes. De hadde også kunne dokumentere at de holdt seg løpende oppdatert på situasjonen i markedet, og at det var gjort vurderinger av alternative løsninger og muligheten for å bruke flere forskjellige leverandører for å sette sammen en form for pakke av produkter som kunne tilfredsstille oppdragsgivers krav.

[00:21:42] Så det viser her at dette er så langt som oppdragsgiver egentlig må gå da. For å oppfylle dokumentasjonsplikten sin, og egentlig for å ha gjort vurderinger som er tilstrekkelig for å ha vært aktsom knyttet til en direkte anskaffelse. 

[00:22:00] Anders: Så hvor står vi nå? Hva er det da oppdragsgivere må være påpasselige med etter denne avgjørelsen?

[00:22:07] Erling: Det som oppdragsgivere eller oss andre kan få ut av avgjørelsen, det er å nettopp være påpasselige på å ha gjort grundige undersøkelser og vurderinger, og å ha jobbet for at disse undersøkelsene og vurderingene kan dokumenteres. Som nevnt så er min oppfatning av den avgjørelsen at det ikke oppstilles noen nye plikter for oppdragsgiver. Så det avgjørelsene egentlig er mest egnet til, det er å minne oppdragsgiver på, at der de bruker et unntak fra kunngjøringsplikten til å inngå kontrakt direkte med leverandør eller også endre en kontrakt etter kontraktsinngåelse, så må man gjøre grundige vurderinger av om det aktuelle unntaket kan anvendes. Disse vurderingene må kunne dokumenteres og tas inn i intensjonskunngjøringen, eventuelt å kunne fremlegges i etterkant dersom oppdragsgiver klages inn for KOFA.

[00:23:12] Anders: Ja, sånn jeg ser det også, så er det to ting man må være oppmerksom på når det gjelder utformingen av KOFA. Det ene er jo begrunnelsen for hvorfor det ikke foreligger brudd på anskaffelsesreglene her, hvorfor man kan inngå denne kontrakten uten å kunngjøre konkurranse. Den må være fyllestgjørende, begrunnelsen, og så er det viktig at når man beskriver selve kontrakten, så må jo den beskrivelsen dekke den kontrakten man skal inngå.

[00:23:41] Så hvis man, for å gi et litt banalt eksempel da, sier at man skal inngå en kontrakt på ett år, og så har kontraktens varighet egentlig ti år, da dekker jo ikke intensjonskunngjøringen hele den kontrakten man skal inngå, og da har man et problem. Men dette var supert, Erling. Tusen takk! Nå har lytterne fått vite alt de trenger, tror jeg, om intensjonskunngjøringer.

[00:24:06] Du har nettopp hørt på Anskaffelsespodden, som er en podcast fra Mercell og Simonsen Vogt Wiig. Husk å følge oss enten på Spotify eller Apple Podcast for å få med deg de siste episodene. Og har du spørsmål til oss, eller forslag til tema, så send oss gjerne en e-post på podcast@svw.no. 

[00:24:26] Ha det bra!