Wessels - Salah en de WHOA
In deze podcastaflevering bespreken Omar Salah, advocaat en hoogleraar, en Bob Wessels, emeritus hoogleraar, hun samenwerking aan het boek "Buiten faillissement en surseance van betaling". Het boek behandelt de Wet Homologatie onderhands akkoord (WHOA) en 200 rechterlijke uitspraken. Ze reflecteren op hun samenwerking, de inhoud van het boek, en hoe praktijkervaringen zijn geïntegreerd. Omar prijst Bob's gestructureerde aanpak, terwijl Bob Omar's expertise waardeert. Ze bespreken ook de recente evaluatie van de WHOA en nodigen luisteraars uit voor een vervolgpodcast. De aflevering eindigt met een positieve reflectie op hun gezamenlijke inspanning.
Wessels - Salah en de WHOA
Wessels - Salah - De WHOA in werking - Episode 2 van 2
Bestel het boek hier:
https://shop.wolterskluwer.nl/Buiten-faillissement-en-surseance-van-betaling-sNPBUFASUB/
In de tweede episode duiken zij dieper in op praktijkervaringen en het evaluatierapport van december 2023. Ze geven speciale aandacht aan de cruciale rollen van de herstructuringsdeskundige en de observator. Vanuit Omar's praktijkervaring deelt hij inzichten uit expertmeetings en case studies die zijn opgenomen in het rapport. Omar en Bob bespreken ook mogelijke wetgevingsaanpassingen en nodigen luisteraars uit voor hun volgende podcast waarin ze deze punten verder zullen uitdiepen. Deze aflevering, gepubliceerd door Wolters Kluwer, is binnenkort ook beschikbaar op de website van Bob Wessels Daar vind je binnenkort een uitgebreide schriftelijke bespreking. Omar en Bob vonden het een genoegen om hun gedachten met jullie te delen.
Klik op het carrousel op de site van Wolters Kluwer tot 'Wessels - Salah en de WHOA' voorbijkomt: https://shop.wolterskluwer.nl/
Productie in opdracht van Wolters-Kluwer. Hier bestelt u het boek:
https://shop.wolterskluwer.nl/Buiten-faillissement-en-surseance-van-betaling-sNPBUFASUB/
_____________________
Auteurs:
Prof. mr. B. Wessels
Singel 99
3311 PB Dordrecht
The Netherlands
M ++ 31 (0)6 295 774 03
E bwessels@bobwessels.nl
http://www.bobwessels.nl
________________________
Prof. Omar Salah | Partner
Advocaat, qualified in the Netherlands
Norton Rose Fulbright LLP
Advocaten, Notarissen & Solicitors
2Amsterdam, Eduard Van Beinumstraat 34, 1077 CZ Amsterdam, the Netherlands
PO Box 94142, 1090 GC Amsterdam, the Netherlands
Tel +31 20 462 9482 | Mob +31 6 8363 1541 | Fax +31 20 46 29 333
omar.salah@nortonrosefulbright.com
NORTON ROSE FULBRIGHT
Law around the world
nortonrosefulbright.com
______________________
Producent:
Jan Wind
Celebsstraat 10
3312XC Dordrecht
E janwinddordrecht@gmail.com
M ++31 (0) 6 112 940 01
Omar Salah
00:00:00
Welkom bij deze podcast over ons recent gepubliceerde boek over de WOA. Mijn naam is Omar Salah en ik ben werkzaam als advocaat en partner bij Norton Rose Fulbright in Amsterdam en als hoogleraar in Tilburg. Ik zit hier samen met Bob Wessels, emeritus hoogleraar aan de Universiteit van Leiden en naamgever en auteur van de serie Wessels Insolventierecht. Zeer onlangs is ons boek met de titel “Buiten faillissement en surseance van betaling” verschenen. In het eerste deel van deze podcast stonden Bob en ik stil bij onze samenwerking en de ervaringen die we gezamenlijk hebben opgedaan tijdens het schrijven van het boek. Wij eindigden het vorige deel met de vraag die ik aan Bob stelde over het Evaluatierapport WHOA. Dus Bob, ik zou eigenlijk ons gesprek weer daar willen oppakken. Hoe kijk jij eigenlijk terug op het evaluatierapport van de WHOA dat in december 2023 is verschenen?
Bob Wessels
00:00:56
Ja, dank je Omar. Ik wilde het iets breder trekken. Mijn antwoord. De laatste tien, vijftien jaar kent het Nederlandse insolventierecht een eigen methodiek, open staan voor buitenlandse wetgeving en ook door de rechtspraak het gehoor geven aan buitenlandse oplossingen.
Bob Wessels
00:01:13
Denk bijvoorbeeld aan de bar date, de uiterste termijn om vorderingen ter verificatie in te dienen. Het WHOA voorstel is deels gebaseerd op de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter XI procedure. Nederland liep in zijn wetgeving treurig ver achter op deze landen wat betreft herstructureringsmogelijkheden voor ondernemingen. Daarnaast is bij het opstellen van het concept WHOA wetsvoorstel ook rekening gehouden met de ontwikkelingen op Europees niveau. In 2023 is de WHOA nog eens op een dertigtal plaatsen aangepast aan de Implementatiewet van de herstructureringsrichtlijn. Een wetsevaluatie is een belangrijk instrument bij het toetsen of nieuwe of herziene wetgeving werkt. Zijn de met de wet beoogde doelen behaald? De uitkomsten van een wetsevaluatie kunnen voor de wetgever aanleiding geven om de wet te herzien of om andere beleidsmaatregelen te treffen. En voor de WHOA is de evaluatie voorbereid door een groep wetenschappers van de Universiteiten van Groningen en Leiden. Er is een studie gemaakt van de beleidsdoelen van de WHOA, van alle WHOA gerelateerde jurisprudentie tussen januari 2021 en juli 2023 en er zijn verschillende expertmeetings gehouden. In het vorige podcast refereerde je aan één van die expertmeetings, waaraan jij ook deelnam.
Bob Wessels
00:02:44
Maar ook werd er een enquête gehouden onder verschillende belanghebbende groepen, zoals advocaten, financiële en juridische adviseurs, rechters, academici om te onderzoeken in hoeverre verder specifieke ervaringen van de WHOA door deze experts worden onderschreven. En zoals je aangaf, het Evaluatierapport is gepubliceerd in december 2023. De belangrijkste conclusie die is getrokken is dat de WHOA over het algemeen zijn kerndoel bereikt om de reorganisatiecapaciteit van levensvatbare ondernemingen te versterken en grotendeels functioneert zoals bedoeld door de wetgever. Zo'n evaluatie als methode vind ik zeker zinvol.
Omar Salah
00:03:28
In dit licht is het wellicht ook interessant om stil te staan bij wat op ons wensenlijstje voor de WHOA staat. Bob, kan jij daar drie punten van noemen?
Bob Wessels
00:03:36
Nou, van de achttien die ik in gedachten had selecteer ik er drie. Maar laten we eerst even de stand van zaken in Den Haag opnoemen, want het gaat over wetgeving en dat komt uit de keuken van Den Haag. Ik was nogal verrast dat in april 2024 een notitie verscheen van de toen demissionaire minister van Justitie, Weerwind, over het onderwerp. En zo staat het ook in die brief:
Bob Wessels
00:04:02
Ontwikkelingen in het insolventierecht. Dat is natuurlijk een erg ruime aanduiding, omdat het ministerie alleen gaat over ontwikkelingen in de insolventie wetgeving. Hoe dat verder zij? Die brief telt 10 tot 12 kantjes. Kijken we naar de onderwerpen die in deel XI thuishoren, de pre-pack en de WHOA dan valt het volgende te signaleren. We bespraken het net. Wat vind jij?
Omar Salah
00:04:27
Ja, het is natuurlijk opmerkelijk dat demissionair minister Weerwind schrijft dat het programma “Herijking Faillissementsrecht” inmiddels is afgesloten. Maar hij schrijft ook: dit werk is nog niet klaar. In de brief deelt hij verder zijn onderzoeksrichtingen met de lezer en zijn overwegingen voor deze onderzoeksrichtingen. Je zou denken, Weerwind is demissionair. Is dat niet een beetje over het afscheid heen een politiek testament nalaten? Wel lezen we in de brief dat hij adviezen gaat inwinnen bij de Commissie Insolventierecht onder voorzitterschap van professor Veder. In februari dit jaar heeft de commissie al geadviseerd over de toekomst van de surseanceregeling en er zijn nog drie andere adviezen te verwachten, over toezicht en governance, over de lege boedel problematiek en over de taken van de curator.
Bob Wessels
00:05:16
Ja, die commissie vervult zeker een rol en die is daar nog wel een tijdje mee bezig. Weerwind schrijft in die brief ook dat hij deze adviezen zal meenemen in de ontwikkeling van nieuwe wetgeving. Een aantal onderwerpen heeft uiteraard betrekking op het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van eind 2022 tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht. In de brief van Weerwind lees ik dat momenteel de nodige besprekingen plaatsvinden en de minister schrijft dus in april 2024 dat hij verwacht dat, gelet op de omvang van het voorstel en de tot nu toe geboekte vooruitgang daarbijj de richtlijn onderhandelingen nog wel enige tijd zullen duren. Dat is politiek jargon voor het zal zeker twee jaar met zich vergen. De minister merkt niet op dat de Europese verkiezingen aanstaande zijn en dat het wel enkele maanden zal duren binnen de Europese Commissie om alle posten te verdelen. De Europese wetgevingsvoorstellen zullen wellicht over drie, misschien wel vier jaar pas beschikbaar zijn. Dat is niet alles, want in juni 2027 moet er een voorstel liggen hoe de Insolventieverordening wederom moet worden aangepast. De grensoverschrijdende inpassing in de Insolventieverordening zal extra aandacht behoeven, omdat het systeem van de verordening nogal sterk geënt is op de gewone faillissementsprocedure die alleen maar uitgaat van liquideren van een onderneming.
Omar Salah
00:06:57
En Weerwind merkt terecht op dat de pre-pack ook een onderdeel is van het richtlijnvoorstel. Zijn voorstel is om met de oorspronkelijke ervaringen die in Nederland zijn opgebouwd en alle ontwikkelingen die het onderwerp van bescherming van werknemers tot nu toe heeft opgeleverd, dit op Europees niveau aan te kaarten. Dat voorspelt ook een lange en gecompliceerde weg. Gelukkig voor het Evaluatierapport WHOA is het belangrijk te vermelden dat de minister “rond de zomer” met een inhoudelijke reactie komt. Die inhoudelijke reactie is er nog niet, maar zullen we nog even teruggaan naar jouw drie onderwerpen voor de toekomst van de WHOA?
Bob Wessels
00:07:29
Ja, en het aardige is dat op het moment dat we deze podcast inspreken op 26 augustus van dit jaar een brief verschenen is van de nieuwe staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Struycken, en gestuurd aan de Tweede Kamer. Hij stuurt daarbij het jaarverslag van de WHOA-pool 2023. Wij kennen dat verslag al een week of tien, twaalf. Opvallend is dat hij zich nog helemaal niet uit over welke richting deze voorstellen gaan. Rond de zomer 2024 zou zijn voorganger met een inhoudelijke reactie komen op het Evaluatierapport WHOA. Waar staan we hier? Ik ben erg benieuwd!
Bob Wessels
00:08:19
Je vroeg mij drie onderwerpen te noemen. De eerste betreft of alle clausules die in een herstructureringsplan worden opgenomenwel.
Bob Wessels
00:08:29
bindend zijn en rechtens kunnen worden afgedwongen. In het WHOA Evaluatierapport van 2023 wordt de openbare herstructureringprocedure in de Steinhoff-zaak besproken, zoals beslist door de rechtbank Amsterdam in 2023. De vraag was of het mogelijk is om in het herstructureringsplan een kwijting van derden, een third party release op te nemen, dat wil zeggen een bepaling op grond waarvan aandeelhouders of schuldeisers finale kwijting verlenen aan derden, zoals bestuurders of adviseurs van de schuldenaar. De rechtbank heeft het herstructureringsplan bekrachtigd, maar heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of een dergelijke derdenkwijting na homologatie aan die derde wel kan worden tegengeworpen. Het Evaluatierapport vertrouwt de oplossing van deze kwestie toe aan de rechterlijke macht. Omar, wij doen dat niet. In ons boek stellen wij dat in een WHOA context, maar ook daarbuiten, iedere derde in beginsel vrij is om zijn recht niet uit te oefenen of daarvan afstand te doen. Er is echter geen rechtvaardiging voor een gedwongen afstand van een recht of een geforceerde beperking van rechten van derden in het systeem van ons vermogensrecht.
Bob Wessels
00:09:54
Ook een economische of sociaaleconomische wenselijkheid, zoals de voortzetting van een onderneming is, kan niet een dergelijke rechtvaardiging bieden. Wij merken ook in ons boek op dat in Nederland dergelijke third party releases in de praktijk zijn gebruikt in akkoordplannen in surseance van betaling en faillissement procedures. Maar de vraag is hoe dit zich in de toekomst zal ontwikkelen. Maar ik ben voor een heldere wettelijke regeling. Dat is mijn eerste punt. Mijn tweede punt is de taak van de herstructureringsdeskundige. De deskundigen uit het Evaluatierapport, maar ook uit een serie discussies opgenomen in online magazine HERO, blijkt dat er bij herstructureringsdeskundigen veel onduidelijkheid is over de omvang van hun taak. Sommigen zijn heel stellig. De taak is zoals die in de wet staat, namelijk het opstellen van een herstructureringsplan. Activiteiten daarbuiten behoren daar niet toe. Die activiteiten kunnen zijn bijvoorbeeld het uitvoeren van een onderzoek naar onregelmatigheid van een bestuurder of het doorlichten van de bedrijfsadministratie met het oog op het instellen van een onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid. De vragen over het doorlichten van die administratie roept ook een andere vraag op.
Bob Wessels
00:11:14
In bepaalde situaties kunnen er twijfels ontstaan. Hij is immers de schuldenaar in bezit, de debtor in possession. Maar wat als men twijfelt? Mag een herstructureringsdeskundige bepaalde taken van het bestuur van de onderneming overnemen of moeten hij zich houden aan zijn in de wet omschreven taak: het opstellen van een herstructureringsplan? Of moet hij ervoor zorgen dat kapitaal niet onnodig wegstroomt uit de onderneming? En wat te doen als de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat die de schuldenlast waarschijnlijk zullen vergroten? Sommige gevallen in de jurisprudentie laten zien dat de rechter aanvullende verplichtingen formuleert, niet op grond van de wet, maar voortvloeiend uit die rechterlijke beslissing. De wettelijke basis voor dergelijke beslissingen is echter niet specifiek in de wet te vinden. Mag de rechter bijvoorbeeld eisen dat de herstructureringsdeskundige ervoor zorgt dat de activa van de onderneming op peil blijven? De onderzoekers die betrokken waren bij de WHOA Evaluatie in 2023 hebben deze onduidelijkheden en onzekerheden natuurlijk overwogen. Zij beschouwen wetgeving niet als een oplossing op dit punt. De uiteenlopende case studies zullen in de praktijk moeten worden ontwikkeld en zij adviseren dat de rechter in zijn aanwijzingsbeslissing iets meer richting aan enerzijds de persoon en de kwaliteiten die vereist zijn om in aanmerking te komen voor aanwijzing als herstructurering deskundige en anderzijds de herstructurering waar nodig aandachtspunten aan te reiken.
Bob Wessels
00:12:46
Zij adviseren dat de rechtbanken in hun aanwijzingsbeslissingen iets meer richting geven aan de personen en de kwaliteiten die vereist zijn om in aanmerking te komen voor de aanwijzing van een herstructurering deskundige. Daarnaast wordt in het Evaluatierapport gesuggereerd dat de rechter de herstructureringsdeskundige waar nodig aandachtspunten aanreikt. Indien de rechtbank namelijk een verduidelijking verlangt. Ik ben voorstander van nadere criteria, maar dan in wetgeving zodat deze voorspelbaar zijn voor kandidaat herstructureringsdeskundigen. En ook zo op het terrein van vereisten voor en aanwijzing van een herstructureringsdeskundigen zou ik voor een stelliger rol door de wetgever willen kiezen, zodat de Hoge Raad in bepaalde concrete gevallen een controlerende functie in cassatie kan vervullen. De titel, en ik kom nu tot de derde punt waar ik aandacht voor vraag, Omar, de titel van ons boek “Buiten faillissement en surseance van betaling”. Dat geeft ook precies aan waar het gaat over het probleem waar binnenkort een duidelijk antwoord op moet komen. Wat zijn eigenlijk de grenzen van het insolventierecht? Omdat wij iets behandelen buiten faillissement en surseance van betaling. De laatste twee decennia duiken er in Europa immers steeds meer nieuwe procedures op die ons doen afvragen wat nou eigenlijk een insolventieprocedure is.
Bob Wessels
00:14:12
Er zijn procedures die verschillende kenmerken hebben waardoor je twijfelt of ze wel onder het insolventierecht kunnen worden gebracht. Het zijn dan geen procedures, maar eerder een soort van onderhandelingen om een rescue te bereiken. Ze zijn dan niet collectief omdat ze alleen maar betrekking hebben op bepaalde schuldeisers. Een deel daarvan bijvoorbeeld alleen de financiële schuldeisers zijn en niet de handelscrediteuren. Die procedures zijn niet openbaar, geheel of gedeeltelijk vertrouwelijk, of ze zijn niet geheel of helemaal niet gericht op betalingsonmacht. Sommigen betwijfelen of dergelijke procedures binnen de grenzen van het insolventierecht vallen. Denk aan de Duitse hoogleraar Eidenmüller. Maar anderen, zoals Riz Mokal in Engeland, stelde dat dergelijke procedures hoe dan ook inspelen op de behoefte van insolventieschuldenaren en onder de noemer van het insolventierecht zouden moeten vallen. Ik geef een voorbeeld uit een zeer recente zaak. Vier bedrijven in de cementindustrie, twee uit Brazilië, één uit Nederland en één uit Spanje. En samen zijn ze “debtors”, de schuldenaren in een Chapter XV procedure in de Verenigde Staten. Alle vier vallen onder een soort gezamenlijke beschermende voorzieningsprocedure ter ondersteuning van een door de Braziliaanse rechtbank begeleid interim bemiddelingsproces.
Bob Wessels
00:15:42
Dit ter voorbereiding of bevordering van een Braziliaanse buitengerechtelijke procedure (‘recuperação extrajudicial’) of een Braziliaanse gerechtelijke reorganisatie (‘recuperação judicial’). Dat is mijn beste Portugees. Op 17 juli 2024 erkende Judge Martin Glenn van de Amerikaanse faillissementsrechtbank in de Seventh District of New York tijdelijk deze door Brazilië gestarte bemiddeling, inclusief een bijbehorende bescherming van zestig dagen. Dit betekent dat de bemiddeling in een pre insolventie fase nu al erkend wordt als een buitenlandse hoofdprocedure onder de Amerikaanse versie van de UNCITRAL Model Law, de Amerikaanse Chapter XV. De vraag is natuurlijk willen we dit wel? Antwoord van mij: we moeten in de EU terug naar de tekentafel. Een heldere definitie van het insolventierecht noopt ook tot het goed kunnen definiëren van het fenomeen herstructurering. Een werkbare benadering zou zijn: stel eerst de grenzen van een herstructurering vast en praat dan pas over dit insolventierecht, over de relatie tussen herstructurering en insolventie en de mogelijke toepassing van insolventierechterlijke oplossingen en over regels op het gebied van herstructureringen. Ik zou wel de hypothese aandurven met de stelling dat herstructureringsrecht geen onderdeel is van het insolventierecht, noch louter een onderdeel van het ondernemingsrecht, noch alleen onderdeel van het contractenrecht.
Bob Wessels
00:17:32
Nee, het is gewoon een apart rechtsgebied dat een specifieke set instrumenten behoeft en wordt bepaald door die specifieke set van principes. Dat maakt een gewone, niet vaak voorkomende situatie van betalingsonmacht tot een gewone bedrijfsrechtelijke handeling: herstructurering Op die manier haal je die uit het typische insolventierecht waar nog steeds het stigma om hangt en het bezwaar kent van vrij hoge fees van adviseurs. Soms hoor je de bewering herstructurering “under the shadow of insolvency law”. Dat is natuurlijk vreemd, omdat herstructurering los staat van het doel om traditionele liquidatie en faillissement te voorkomen. Het verraadt eigenlijk ook onbekendheid met wat herstructurering eigenlijk is. Als je met ondernemers en bestuurders in de praktijk hebt rondgelopen, weet
je
Bob Wessels
00:18:30
dat elke onderneming voortdurend bijstellingen en aanpassingen en wijzigingen behoeft. Een onderneming is eigenlijk bij voortduring met herstructurering bezig, die zich richt op het aanpassen van bestaande juridische rechten en plichten van derden. In werkelijkheid houdt het week-in-week-uit managen van de bedrijfsvoering dagelijkse aanpassingen in van een veelheid aan rechtsverhoudingen tot andere rechtssubjecten (andere entiteiten, zoals schuldenaars, schuldeisers of werknemers) of ten aanzien van activa,
Bob Wessels
00:19:05
de verkoop van bepaalde activa, zoals auto's, machines of aandelen in één dochteronderneming). We zouden verder kunnen nadenken over herstructurering als verschijnsel met de kenmerken van een specifieke bijzondere overeenkomst. In Nederland zou dat een uitwerking in Boek 7 van het Burgerlijk Welboek over bijzondere overeenkomsten verdienen. Het meest bijzondere is dan alleen een rechterlijke goedkeuring aan het onderhandelingsresultaat van partijen. De bijzondere rechten en plichten van die partijen en de gevolgen van het handelen in strijd daarmee kunnen worden beschreven in principes of regels die zijn ontleend aan andere rechtsgebieden, waaronder wellicht ook het insolventierecht. Enfin, nadenken over herstructurering als zelfstandig autonoom rechtsgebied staat voorop en kan volgens mij een verfrissende kijk opleveren. Nou, dat waren drie punten waar ik vrij lang, maar dat heeft met mijn leeftijd te maken, op ben ingegaan. Omar, jouw drie punten op jouw wensenlijst!
Omar Salah
00:20:17
Dank Bob. Voordat ik inga op de drie punten die ik noem, Bob, zet jij mij ook wel aan het denken. Je laatste opmerking over herstructurering als zelfstandig autonoom rechtsgebied vind ik een mooie blik vooruit, want ergens zie je dat in de praktijk al ontstaan.
Omar Salah
00:20:35
We zien steeds meer en meer dat herstructureren een op zichzelf staande praktijkgroep en praktijkgebied is geworden waar adviseurs werken die zich niet noodzakelijkerwijs opstellen als een curator die zou opereren binnen een faillissement. Dus wat dat betreft ben ik het wel met je eens dat dat dit in de toekomst nog losser kan worden getrokken van het insolventiedeel van structurering en insolventie. Maar als we kijken naar de drie punten die ik op mijn wensenlijst heb, dan liggen die niet heel ver van jouw wensenlijst. Ik denk dat we dan concreet kunnen denken aan drie onderwerpen. Één, en dat is toch ook om dicht bij te blijven bij het punt waarmee jij begon, Bob, Dat zijn de third party releases. Het tweede ziet op de toepassing van de WHOA op financieringen die de wetgever niet noodzakelijkerwijs voor ogen had ten tijde van het opstellen van de WHOA. En het derde is de balans tussen de schuldenaar in een WHOA-procedure en de andere bij de onderneming betrokken stakeholders. Denk aan schuldeisers en aandeelhouders. Is die balans binnen de WHOA nog wel goed, vraag ik me af.
Omar Salah
00:21:47
Om te beginnen met de third party releases, Bob. Om gelijk ook met een discussiepunt te beginnen: ik heb ook third party releases op mijn lijstje staan. Je gaf zojuist een mooie samenvatting van onze gezamenlijke visie in het boek. En in theorie lijken third party releases ook buiten het bestek van een akkoord te vallen. Maar in de praktijk zijn, zoals je ook aangaf, meerdere akkoorden in surseance en faillissement geweest die zijn gehomologeerd door rechtbanken met een third party release daarin opgenomen. Ook in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk hebben we jarenlang third party releases gezien in akkoorden die werden gehomologeerd door de rechters aldaar, hoewel de Amerikaanse Supreme Court daar recentelijk op is teruggekomen. Juist met dat in mijn achterhoofd ben ik eigenlijk wel erg benieuwd hoe het recht zich op dit punt verder zal ontwikkelen in Nederland. Bij voorkeur in wetgeving, maar anders ook toch wel door de rechtspraak zelf. En als ik heel eerlijk ben tegen je, Bob. Vanuit de praktijk bezien zou ik het stiekem ook wel heel mooi vinden als het rapport releases uiteindelijk wel worden toegelaten in een akkoord in Nederland.
Omar Salah
00:22:51
But the jury is out on that one. Dat brengt mij bij het tweede onderwerp dat ik op mijn wensenlijstje heb, Bob, en dat ziet op de toepassing van de WHOA op complexere financieringen. Ik ben erg benieuwd hoe de WHOA zich de komende jaren ontwikkelt wanneer het wordt toegepast op complexere financieringsstructuren. Het valt nu op dat de wetgever een standaardfinanciering voor ogen heeft gehad bij het opstellen van de wet: een rentedragende geldlening, waar een geldsom wordt overgedragen aan een schuldenaar en rente wordt betaald aan de schuldeiser. We zijn echter de afgelopen jaren al een aantal keren aangelopen tegen vragen over hoe om te gaan met financieringsfaciliteiten, zogenoemde facilities agreement, waar het niet uitsluitend gaat om een uitgeleende geldsom, maar om committments en drawn and undrawn parts. Hoe om te gaan met L/C facilities en guarantee facilities? Op basis van de huidige stand van de rechtspraak lijken bankgaranties onder de faciliteit te vallen onder het regresverbod onder de WHOA. Maar was dat nou daadwerkelijk de bedoeling van de wetgever? Had de wetgever überhaupt dit soort guaranteed facilities voor ogen ten tijde van het opstellen van de wet en hoe om te gaan met complexere cash pools en cash management services? Ik ben uiteraard biased gezien mijn betrokkenheid bij die zaak, maar het zal je uiteraard niet verbazen dat ik dan ook met zeer veel interesse uitkijk naar de uitspraak van de Hoge Raad in de WHOA-procedure van Royal IHC.
Omar Salah
00:24:22
Om te voorkomen dat ik hier het verwijt van napleiten te krijgen, zal ik het ook hierbij laten, Bob, en beweeg ik eigenlijk nu al snel door naar mijn derde punt. En dat derde punt ziet op de balans tussen de schuldenaar en de andere bij de onderneming betrokken stakeholders. Ik ben wel benieuwd naar de balans tussen enerzijds de schuldenaar in een proces sturen en anderzijds schuldeisers en aandeelhouders die op dit moment nog vrij weinig controle hebben op het proces. De WHOA is opgesteld als een debtor friendly instrument.
Omar Salah
00:24:53
En to be honest, we hebben het allemaal in de praktijk destijds enorm toegejuicht, waaronder ikzelf ook. Maar als ik nu kijk naar een aantal concrete gevallen in de praktijk, vraag ik me toch af of we daarin niet zijn doorgeschoten. Want doordat de WHOA een debtor friendly instrument is, hebben schuldeisers en aandeelhouders weinig tot geen mogelijkheden tot ingrijpen. Ik ben benieuwd of we daar na een aantal jaren nog steeds tevreden over zijn. Zelf ben ik zeker geen voorstander van het openen van de mogelijkheid tot hoger beroep in een procedure, omdat dat enerzijds de effectiviteit eruit haalt en anderzijds hebben we in Engeland met de herstructurering van Adler gezien tot wat voor complicaties dat leidt in de praktijk.
Omar Salah
00:25:33
Maar de vraag is wel legitiem of schuldeisers en aandeelhouders niet andere mogelijkheden moeten krijgen om gehoord te worden. Tijdens een WHOA-procedure is het zinvol om hen de mogelijkheid te geven tot een aspectenverzoek dat zij zelf rechtstreeks kunnen indienen. Is het wenselijk dat we een verplichte convening hearing invoeren naar het model van de Engelse scheme of arrangement waar de wet nota bene op was geïnspireerd? Of zou de schuldeiser slechts meer bevoegdheden moeten krijgen dan zij thans hebben als zij plaatsnemen in een schuldeiserscommissie naar het model van de Amerikaanse Chapter XI procedure? Ik vraag me ook af of het niet vreemd is dat schuldeisers wel kunnen verzoeken tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, maar niet tot aanstelling van een observator. Anders dan tijdens een afkoelingsperiode. Dat is op zich een gekke balans, want met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zet je gelijk een paardenmiddel in met het risico dat je een herstructurering potentieel “derailed”. En het mindere, een verzoek tot aanstelling van een observator mag momenteel niet. Wat dat betreft zou het mooi zijn als de WHOA na een aantal jaren weer wordt geëvalueerd door de wetgever.
Omar Salah
00:26:42
En in the same line of thought is het mooi dat na een aantal jaren een nieuwe editie komt van het boek, want ik kan mij voorstellen dat tegen die tijd het nodig weer zal zijn veranderd. De WHOA staat namelijk niet stil.
Bob Wessels
00:26:56
Dit zijn allemaal spannende overwegingen, Omar. De WHOA staat namelijk niet stil, zei je. Maar ik vrees toch als minister van Justitie dan wel Staatssecretaris Struyken te veel luistert naar zijn voorganger dat het nog jaren duurt voordat de WHOA zal zijn aangepast Ook dat maakt het spannend. In deze podcast hebben we, dames en heren luisteraars, naar enkele punten uit onze inhoudelijke gedachtewisseling geluisterd. Daaraan is een uitvoerige discussie van Omar en mij ook aan voorafgegaan. Een lunch in Dordrecht hou ik overigens nog tegoed. De podcast wordt gepubliceerd bij Wolters Kluwer, en ook op mijn eigen website www.bobwessels.nl. Op mijn site vindt u over een week of twee ook een langere schriftelijke uitwerking van onze discussie. Onze samenwerking was ook nu weer een enorm genoegen!